Muito tem-se discutido acerca da legalidade do famigerado teste do bafómetro (etilômetro).

Lembrando que no Brasil, a previsão constitucional é expressa. Diz o inciso LXIII do artigo 5º: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. A Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, da Organização das Nações Unidas (ONU) seguem a mesma linha.

Código de Processo Penal (CPP), de 1941, diz CPP: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.”

Na doutrina, o princípio é chamado de “nemo tenetur se detegere” ou princípio da não autoincriminação.

Para o subprocurador-geral da República Brasilino Pereira dos Santos, “se o indivíduo não pode ser compelido a se autoincriminar, não pode ser obrigado a efetuar o teste do bafômetro, competindo à autoridade fiscalizadora provar a embriaguez a fim de aplicar as sanções previstas”. Esta é a tese defendida pelo membro do MPF ao analisar recurso especial a ser julgado pelo STJ.

Ressalte-se que, o CTB previa apenas que o motorista expusesse outros a dano potencial em razão da influência da bebida ou outras substâncias. Não previa quantidade específica, mas exigia condução anormal do veículo.

“Era possível, portanto, o exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, a prova testemunhal, sempre, evidentemente, que impossibilitado o exame direto”, afirma o ministro Og Fernandes em decisão da 6ª Turma de junho de 2010.

Cabe esclarecer que o artigo 165-A do Código de Trânsito Brasileiro assevera que:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: Com as mesma punições do artigo 165, ou seja, dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, que tem as seguintes punições:

Infração – gravíssima; Penalidade – multa (dez vezes igual ao valor R$ 2.934,70), 7 pontos na Carteira Nacional de Habilitação e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.